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為正確認識職務(wù)侵占罪的構(gòu)成問題,本文從職務(wù)侵占罪的概念及其法律淵源入手,對職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征從主體、客體、對象、客觀和主觀等方面進行了詳細分析,并就司法實踐中有關(guān)職務(wù)侵占罪的司法認定等問題進行了細致的探析。

    為懲治在該領(lǐng)域內(nèi)的犯罪,全國人大常委會于1995年2月28日通過頒布了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,將在該領(lǐng)域內(nèi)的職務(wù)犯罪行為納入專項打擊范疇,予以懲治。然而在司法實踐中,人們習慣將此類職務(wù)犯罪與通常的貪污犯罪相掛鉤,因而在法律實踐中錯誤適用法律的現(xiàn)象時有發(fā)生。為正確認識職務(wù)侵占罪問題,筆者擬從職務(wù)侵占罪的概念、淵源、構(gòu)成及證據(jù)規(guī)則等方面作一些探討。

    一、 職務(wù)侵占罪的基本涵義

    在我國職務(wù)侵占罪最早淵源于全國人大常委會1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,該決定第十條規(guī)定“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司財物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。”此后,最高人民法院于1995年12月25日作出《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,其中第二條明確規(guī)定:“根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條的規(guī)定,公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利,侵占本公司、企業(yè)財物,數(shù)額較大的,構(gòu)成侵占罪。”職務(wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。而后,最高人民法院審判委員會還于2000年6月27日第1120次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》,對職務(wù)侵占罪如何認定問題作了明確規(guī)定。

    根據(jù)全國人大及其常委會的立法精神以及最高人民法院的司法解釋精神,我們可將職務(wù)犯罪的基本內(nèi)涵概括為:職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,觸犯我國刑事法律規(guī)定,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為已有的行為。

    二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征

    職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬于侵犯財產(chǎn)類罪名,但如何區(qū)分上述同類不同性的罪名并準確認定職務(wù)侵占罪,關(guān)鍵在于認清職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,即職務(wù)侵占罪的客體、客觀表現(xiàn)、主體和主觀方面等四個要件。

    (一)職務(wù)侵占罪的客體

    所謂的犯罪客體是為我國刑法所保護,而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。這里所說的“公司”是指根據(jù)《中華人民共和國公司法》成立的有限責任公司和股份有限公司。“企業(yè)”,是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟利益為目的的具有法人資格的經(jīng)濟組織。如集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)。“其他單位”是指公司、企業(yè)以外的群眾團體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織,如學校、醫(yī)院、社團、居(村)委會等。曾有觀點認為,職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財產(chǎn)權(quán)。筆者認為,這種觀點是不正確的。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第七十一條規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系,在積極方面,表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;在消極方面,則表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后,依法對各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利,在對外的責任承擔上,也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財產(chǎn)承擔責任,而出資者僅按各自的出資比例對內(nèi)承擔責任。因此,兩者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客體的認定上,只能以犯罪行為直接侵害的社會關(guān)系為依據(jù)。所以,職務(wù)侵占罪的客體只能是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。

    職務(wù)侵占罪的犯罪對象只能是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財物。這里所指的“本單位財物”應(yīng)當解釋為不僅指本單位“所有”的財物,而且還指本單位“持有”的財物。包括:⑴、已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財物。⑵、本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。⑶、本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘铩Ｒ驗閱挝蝗藛T侵占了這些財產(chǎn),行為人所在的單位依法應(yīng)當承擔民事賠償責任。故行為人實質(zhì)上仍侵犯了本單位的財產(chǎn)所有權(quán)。

    (二)職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)

    職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,將本單位的財物非法占為已有,數(shù)額較大的行為。因此,構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件:

1、行為人利用了其職務(wù)上的便利。

利用職務(wù)上的便利,是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利,是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的便利。“主管權(quán)”,是指雖然并不具體負責管理、經(jīng)手本單位的財物,但對本單位財物的調(diào)撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權(quán)。享有主管本單位財物職權(quán)的,一般都是在單位中擔任領(lǐng)導職務(wù)的人員,如廠長、經(jīng)理等。“管理權(quán)”,是指直接負責、保管、看守、使用、處理本單位的財物而擁有的一定的控制、支配權(quán)。這類人員如倉庫保管員、會計、出納人員等。“經(jīng)手權(quán)”,是指本身并不負責對本公司財物的管理,但因為工作需要,對本單位財物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報銷等職權(quán)。如企業(yè)中的工區(qū)長、采購員等。

利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無關(guān),但因為行為人的工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境,憑其身份便于進出某些單位,輕易接近作案目標等因工作關(guān)系而形成的方便條件,此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過程中已將“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”區(qū)分開來。此前在1995年2月28日通過的《全國人大常委會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中,第九條、第十一條規(guī)定的公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為“利用職務(wù)上的便利”,而第十條規(guī)定的公司人員侵占罪的表述為“利用職務(wù)或者工作上的便利”。由此可見,立法部門是明確了“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修訂時將上述決定的第十條中“利用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用職務(wù)上的便利“,表明職務(wù)侵占罪不再包括利用工作上的便利。

2、行為人實施了將本單位財物非法占為已有的行為。

如何理解“占為己有”?根據(jù)1995年12月25日,最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定:“《決定》第十條規(guī)定的‘侵占’,是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法占有本公司、企業(yè)財物的行為。”由上可知,職務(wù)侵占中將本單位財物非法占為已有的行為可以分為以下四類:(1)侵吞行為。“侵吞”是指行為人利用職務(wù)上的便利,將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財物直接據(jù)為已有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財物為前提,是指行為人基于一定的合法事由在一定的時間內(nèi)對本單位的財物具有事實上的控制權(quán)、支配權(quán)。變合法持有為非法占有,是侵吞型非法占有的最本質(zhì)特征。例如非法截留自己管理、使用的財產(chǎn),將自己管理罰沒款或罰沒物占為己有,將自己保管、使用的車輛等擅自出售、轉(zhuǎn)讓或贈與等。(2)竊取型非法占有。竊取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利,采用秘密竊取的方式,非法占有本單位財物的行為。一般來說,竊取型非法占有也以行為人合法管理本單位財物為前提。監(jiān)守自盜是竊取型非法占有中最典型的一種。如公司的庫房保管員將庫房內(nèi)的產(chǎn)品偷盜外賣,銀行運鈔車押運員在押運中偷竊押運的人民幣。有的學者認為,所有的侵占行為都不是公開的,也是秘密實施的,監(jiān)守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說,侵吞型非法占有是可以包括竊取型非法占有的。但是從嚴格意義上講,兩者還是有一定的區(qū)別,竊取型非法占有中的合法管理本單位財物與侵吞型非法占有中的合法持有本單位財物還是有所區(qū)別的,合法持有人直接持有財物本身,甚至在一定時間內(nèi)還可以有權(quán)支配該財物。而合法管理行為人一般不直接持有保管物,也無支配權(quán)。(3)騙取型非法占有。騙取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利,采用虛構(gòu)事實,隱瞞真相的方法,非法占有本單位財物的行為。騙取型非法占有行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對象是他人合法管理之下的本單位財物,行為人本人對該財物事先并未合法持有。例如購銷人員偽造涂改單據(jù)冒領(lǐng)財物,出差人員虛報差旅費等。如果被騙財物是行為人合法持有,行為人為了掩蓋其非法占有的事實而采用欺騙手段的,則其行為仍屬于侵吞型非法占有行為,因為行為人在虛構(gòu)事實之前已經(jīng)合法持有了該財物。(4)其他類型的非法占有。其他類型的非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利,采用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法占有本單位財物的行為。如公司、企業(yè)下屬部門巧立名目,私分公司、企業(yè)財物。對于其他類型,法律并未具體規(guī)定,也沒有相關(guān)的司法解釋。在實踐中,絕大部分的職務(wù)侵占行為也已為侵吞、盜竊、詐騙所包容。應(yīng)當說這屬于立法的原則性規(guī)定,其目的是為了避免出現(xiàn)立法空白。就目前情況看,非國有公司企業(yè)或其他單位的領(lǐng)導集體私分單位財產(chǎn)應(yīng)屬此列。

3、行為人非法占有本單位的財物數(shù)額較大。

在職務(wù)侵占罪中,侵占財產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標準之一。在職務(wù)侵占中,犯罪對象多種多樣,對于貨幣、資金這樣可以直接計數(shù)的單位財物,應(yīng)當嚴格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對于那些不能直接計數(shù)的單位財物,應(yīng)委托法定鑒定機構(gòu)進行司法鑒定,而不能單一采信受害單位關(guān)于財物價值的陳述。

    (三)職務(wù)侵占罪的主體

    職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力這些條件,還要具備在非國有公司、企業(yè)或者其他單位中對“本單位財物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成,而且不能是國家工作人員之身份。另外,職務(wù)侵占罪的主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財產(chǎn)罪的法律規(guī)定中,均沒有涉及到單位犯罪問題。根據(jù)罪刑法定原則,單位不構(gòu)成本罪的主體。

    具體來說,該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事,這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份,他們是公司的實際領(lǐng)導者,具有一定的職權(quán),當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員,是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,他們或有特定的職權(quán),或因從事一定的工作,可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財物而成為本罪的主體;三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員,是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的一般職員和工人,以及國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時,筆者認為必須以是否依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實勞動關(guān)系”為標準,包括合同工和臨時工。當然,僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒有確立勞動關(guān)系的從業(yè)人員,不構(gòu)成該罪主體。

    (四)職務(wù)侵占罪的主觀方面

    職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財物的目的,即行為人妄圖取得對本單位財物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括作為和不作為。間接故意和過失不構(gòu)成本罪。

    三、認定職務(wù)侵占罪應(yīng)注意的幾個問題

    即要注意解決好職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、侵占罪等罪的界限以及職務(wù)侵占行為中的盜竊、侵吞、詐騙行為的認定等問題。具體可以從客體范圍、客觀表現(xiàn)、主體范圍、主觀方面等方面加以論證。

    (一)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客體范圍問題

    如前所述,職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán),那么,國有公司、企業(yè)及人民團體的財產(chǎn)所有權(quán)能否作為職務(wù)侵占罪的客體?有學者認為,刑法第271條中的企業(yè)包括全民所有制企業(yè)。 言外之意,國有單位的財產(chǎn)所有權(quán)可以成為職務(wù)侵占罪之客體。筆者認為,這種觀點值得推敲。職務(wù)一詞從一般意義上講是指“職務(wù)所規(guī)定應(yīng)該擔任的工作”。而從法律意義上講,職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份,代表國家、集體或社會團體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。 職務(wù)與公務(wù)有聯(lián)系也有區(qū)別,職務(wù)與公務(wù)均需要一定的法定權(quán)力,由單位屬性的管理行為派生出來,都是指決定、辦理、處置某一事務(wù)的職權(quán)。但是,職務(wù)則包含有社會管理的性質(zhì),其中包括代表國家執(zhí)行管理事務(wù);公務(wù)僅帶有國家管理性質(zhì),公務(wù)之范圍比職務(wù)要狹窄。盡管如此,職務(wù)與公務(wù)仍有交叉重疊之處,也即職務(wù)若置于國有單位中,也就具有代表國家行使國家管理職能之屬性,也即等于公務(wù)。公務(wù)的性質(zhì)決定了在國有單位中應(yīng)將公務(wù)作具體的分工,并由單位具體組織分工,通過任命,委派的形式落實到具體人,這種任命、委派決定了具體執(zhí)行公務(wù)人員與單位有上下級的行政隸屬關(guān)系。與1979年刑法不同的是,新刑法對國家工作人員的認定側(cè)重行為人在從事什么工作,是否具有公務(wù)員身份在所不問,只要是經(jīng)國有單位任命和委派從事公務(wù)的人員均視為國家工作人員。正如有學者所言,從事公務(wù)是國家工作人員的本質(zhì)特征,不受取得從事公務(wù)資格方式的限制。

    基于上述理解,筆者認為,凡是國有單位中有職務(wù)之人,必然屬于從事公務(wù)人員;從事公務(wù)人員必是國家工作人員或被視為是國家工作人員。而國家工作人員侵占本單位財物的,屬于貪污罪而不是職務(wù)侵占罪;而職務(wù)侵占罪是從貪污罪分離出來的獨立犯罪,也正是由于職務(wù)侵占罪中主體不是國家工作人員而具有自己獨立之性質(zhì),故此,職務(wù)侵占罪的客體不包括國有財產(chǎn)所有權(quán)。

    (二)關(guān)于職務(wù)侵占罪的對象范圍問題

    在自然屬性上,“本單位財物”包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn),如貨幣、財物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。筆者重點分析無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)是指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來收益的財產(chǎn),如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無形財產(chǎn)缺少一般財物的外在特征,我國刑法亦未將無形財產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對象之列,但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,“盜竊的公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等。”可見,刑法司法解釋已將無形財產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對象,而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對象都是指財物。因此,無形財產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但作為知識產(chǎn)權(quán)的無形財產(chǎn),如專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等,其具有有形的載體,不僅不同于有形財產(chǎn),也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物有區(qū)別。筆者以為,若行為人利用職務(wù)上的便利,將本單位知識產(chǎn)權(quán)非法占為己有的,這是出現(xiàn)了法條競合之情形,基于我國刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的行為作了特殊規(guī)定,遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則,知識產(chǎn)權(quán)不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,應(yīng)按照具體情形以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑法規(guī)定定罪量刑。

    (三)關(guān)于職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)問題

    筆者認為“占為己有”應(yīng)當解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有,同時也包含歸“其他個人”或“他人”非法占有。如果認為單位人員利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑,而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話,則無異于為職務(wù)侵占行為大開方便之門。其次,探討一下行為人如何實施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務(wù)侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異,有許多人認為是貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。筆者認為,貪污罪條文中非法占有財物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等,而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法占為己有”,只是立法用語的字面的差異(法條用語欠協(xié)調(diào)),實質(zhì)上相同。此外,從立法過程可知,刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來。

    此外,公司、企業(yè)或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛,行為人為了維護自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財物的,是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。筆者認為這種行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因為行為人主觀目的上沒有非法占有單位財物的故意,其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù),支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件,不能以職務(wù)侵占罪論處。如果單位拖欠職工工資或報酬,職工以工資或報酬的名義占有單位的財物,后單位又支付其工資或報酬,而職工未將已占有的單位財物交出或予以沖抵的,對其行為應(yīng)認定為職務(wù)侵占。

    (四)關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體范圍問題

    根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說,在非國有公司、企業(yè)或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。我國《刑法》第九十三條明確地規(guī)定了“國家工作人員”的概念即“本法所稱國家工作人員,是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論。”在界定非國家工作人員身份范圍時,筆者認為,應(yīng)從實質(zhì)意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中,“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國家工作人員”是截然不同的兩個概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同,前者是涉及調(diào)整“勞動關(guān)系”的法律、法規(guī)、規(guī)章,后者是我國刑法和相關(guān)的國家機關(guān)組織法;體現(xiàn)的法律關(guān)系不同,前者體現(xiàn)《勞動法》和勞動契約確立的勞動者與用人單位之間的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系,后者體現(xiàn)了國家工作人員和國家機關(guān)或國家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責關(guān)系;行為本質(zhì)特征不同,前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù),后者則是從事公務(wù),具有公共管理性、國家職能性以及強烈法定性。當然,對“國家工作人員”從事公務(wù)的認定,筆者認為還要把依法取得“從事公務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結(jié)合。如果避開“從事公務(wù)”的實質(zhì)性內(nèi)容,則違反了主客觀一致的原則。也就是說,行為人即使依法取得了“從事公務(wù)”的資格,也要看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán),如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù),就不應(yīng)被視為“國家工作人員”。

    關(guān)于具有國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財物如何定性處理,學術(shù)界有多種觀點,如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定說與分別定罪說的折衷說”、“實行犯決定說”、“特殊主體從重說”、“區(qū)別對待說”等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會第1120次會議通過的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋200015號)明確了認定依據(jù),即“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪共犯論處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”

    (五)、關(guān)于認定職務(wù)侵占罪應(yīng)具的證據(jù)體系問題

職務(wù)侵占罪的認定應(yīng)遵循以事實為依據(jù)、以法律為準繩的基本原則。偵、控、審三部門搜集、采信的證據(jù)除必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等三個條件特征,職務(wù)侵占罪的證據(jù)必須與本罪構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)外,筆者認為認定職務(wù)侵占罪的證據(jù)體系還需要從以下幾方面加以考慮:

    1、調(diào)取有關(guān)被害單位的企業(yè)注冊登記資料和勞動合同,證實犯罪嫌疑人的職務(wù)、身份的證據(jù)材料,以確定犯罪主體。

    2、犯罪嫌疑人所占有的財物是否為利用職務(wù)上便利的證據(jù)材料。

    3、調(diào)取財物賬目等有關(guān)犯罪對象和數(shù)額的證據(jù),并由司法會計審計部門作出審計鑒定報告。

    4、根據(jù)犯罪嫌疑人的作案手段,收集相關(guān)的物證,如用來平帳的假發(fā)票,偽造、變造的有關(guān)帳目的憑證等。

    5、犯罪嫌疑人所侵占財物的去向的證據(jù)材料,如揮霍、還債等。

    6、追繳的贓款、贓物,根據(jù)需要進行拍照固定證據(jù),并由估價部門對贓物作出估價鑒定。

    7、有必要的對提取的文字材料進行文字鑒定。

    8、詢問案件涉及的參與人、知情人、關(guān)系人,獲取案件有關(guān)事實和證據(jù)。

    9、審訊犯罪嫌疑人。應(yīng)問清(1)、犯罪的動機、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重點在于是否利用職務(wù)之便將本單位財物非法占有;(3)、犯罪的時間、地點、次數(shù)、作案過程;(4)、贓款、贓物的去向;(5)、有共同犯罪的問清預謀、分工情況,區(qū)分地位、作用,確認分贓情況等。

    綜上可見,在認定職務(wù)侵占罪過程中必須從犯罪的構(gòu)成特征出發(fā),從事實和法律出發(fā),明確區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪、貪污罪等罪，以免造成適用法律錯誤，形成冤、假、錯案。